الشفعة في الفقه الإسلامي والقانون اليمني / دراسة مقارنة

المدير العام

الشفعة في الفقه الإسلامي والقانون اليمني / دراسة مقارنة
الباحث: أ / قائد علي قائد أبو هويده
الدرجة العلمية: ماجستير
لغة الدراسة: العربية
تاريخ الإقرار: 2005
نوع الدراسة: رسالة جامعية
المقدمة:

إن الحمد لله نحمده ونستعينه ونستغفره، ونعوذ بالله من شرور أنفسنا وسيئات أعمالنا، من يهده الله فلا مضل له، ومن يضلل فلا هادي له، وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمداً عبده ورسوله.

)يأيها الذين آمنوا اتقوا الله حق تقاته ولا تموتن إلا وأنتم مسلمون (([1]) )يأيها الناس اتقوا ربكم الذي خلقكم من نفس واحدة وخلق منها زوجها وبث منهما رجالاً كثيراً ونساءا واتقوا الله الذي تساءلون به والأرحام إن الله كان عليكم رقيبا (([2]) )يأيها الذين آمنوا اتقوا وقولوا قولاً سديدا يصلح لكم أعمالكم ويغفر لكم ذنوبكم ومن يطع الله ورسوله فقد فاز فوزاً عظيما (([3]).

أما بعد: فإن من نعمة الله على الإنسان أن يشغله بطاعته، يقول الإمام ابن القيمإذا أردت أن تعرف منزلتك عند الله فانظر بماذا يشغلك، فإن كان يشغلك بطاعته فتلك من أعظم النعم، وهي دلالة على أن منزلتك عنده عظيمة، وتلك المنزلة تختلف باختلاف منزلة العمل في الدنيا، وإذا اشتغلت بمعصية الله فاعلم أن منزلتك عند الله متدنية)

وإن من أعظم الأعمال عند الله العلم به وبكتابه وبسنة نبيه، والعمل بهما، والدعوة إليهما.

وإن من أجل العلوم التي يشتغل بها الإنسان علم الفقه حيث إن كل العلوم ما هي إلا وسيلة له، ولذلك لما طلب ابن عباس من رسول الله r أن يدعو له قال رسول الله r ((اللهم فقهه في الدين وعلمه التأويل))، بل جعل النبي r الفقه في الدين علامة الخير في الإنسان حيث قال r: ((من يرد الله به خيراً يفقهه في الدين)).

وإن من نعمة الله عز وجل علينا أن سلكنا في زمرة طلاب العلم، حيث تلقينا في هذه الجامعة المباركة علوم الكتاب والسنة على أيدي علماء أجلاء نسأل الله عز وجل أن يبارك فيهم وينفع بهم الإسلام والمسلمين.

ثم لما وصلنا إلى مرحلة التخصص طلبت منا الجامعة أن نقدم أبحاثاً ننال بها درجة المشيخة (الماجستير)، فما كان منا إلا أن شحذنا الهمم، وشغلنا التفكير في عناوين الأبحاث التي نرجو أن تنتفع بها الأمة، ولما أمعنت النظر ملياً وجدت أن أبواب العبادات قد تكلم عنها علماء الإسلام في موسوعاتهم وأسهبوا فيها كثيرا، وأفردت فيها المؤلفات الكثيرة، فحولت بصري تلقاء المعاملات لأختار عنواناً لبحثي منها، مع أنها أيضاً قد طرقت كثيراً من العلماء السابقين، غير أن كثيراً من أبوابها قد استجد فيها أشياء كثيرة خاصة مع تطور التكنولوجيا الحديثة، ووجود الأسواق الالكترونية وغيرها مما لم يكن يعرف سابقاً، وبعض المسائل لم يستجد فيها الشيء الكثير لكنها لا زالت بحاجة إلى الإفراد بالتأليف وصولاً إلى مزيد من الإيضاح والتقريب إلى أذهان الناس جميعاً، حيث إن بعض المسائل تمس واقع الناس وحياتهم اليومية، والكثير يجهل بديهيات الأحكام في العبادات والعقائد فضلاً عن المعاملات، ومن تلك المسائل التي لها مساس بواقع الناس مسألة الشفعة التي تقع بين الشركاء المخالطين والجيران على خلاف بين أهل العلم.

- فلما رأيت المسألة لها ارتباط عملي بواقع الناس وليس ترفاً علمياً.

- ولما رأيت الجهل الكبير بأحكامها عند طلبة العلم فضلاً عن عامة الناس عزمت على إفرادها بالتأليف وجمع ما تناثر من أحكامها في ثنايا أمهات كتب الفقه، وقصدت في بحثي التيسير في اللفظ، وعرض المسألة بأسلوب يعرفه معه كل قارئ الخلاف في المسالة وأدلة كل رأي مع ترجيح ما يغلب على الظن أنه الصواب بعد استعراض الأدلة، فإن تساوت الأدلة اخترت ما فيه المصلحة ورفع الضرر.

فاستخرت الله عز وجل في ذلك واستشرت أهل العلم، فأشاروا علي بالشروع في البحث، وأكدوا لي أهميته، فاستعنت بالله عز وجل وكتبت هذا البحث الذي بين أيديكم.

أسأل الله عز وجل أن أكون قد وفقت إلى جمع شتات هذا الموضوع وتبيينه للناس إنه على ما يشاء قدير.

سبب اختياري لهذا الموضوع.

لاشك أن من يقدم على إعداد بحث ما أن يكون هنالك سبب أو أسباب دعت الباحث لاختيار ذلك الموضوع.

- وإقدامي على الكتابة في موضوع الشفعة له أسباب أجمل أهمها فيما يلي:

1- أيضاح الراجح في مسائل الخلاف حتى يتسنى لعامة الناس استبانة الصواب.

2- بيان المعمول به في القانون اليمني في المسائل الخلافية.

3- الجهل بأحكام الشفعة عند كثير من طلبة العلم فضلاً عن عامة الناس، وحاجة الناس لهذا الموضوع في معاملاتهم.

4- محاولة جمع ما تناثر من أحكام الشفعة في ثنايا أمهات الكتب ليكون في متناول الجميع.

5- كثرة اختلاف الناس في قضايا الشفعة.

منهج البحث:

بما أن هذا البحث في موضوع فقهي فقد سرت فيه على ما يلي:

1- اخترت في دراستي هذه أن تكون مقارنة بالمذاهب الفقهية المعتمدة.

2- أضفت إلى المذاهب الأربعة المذهب الزيدي، وذلك للأسباب الآتية:

أ- أن هذا المذهب يدرس في جامعة الإيمان في الدراسات العليا التي قدمت فيها هذا البحث.

ب- أن هذا المذهب له انتشار واسع في كثير من محافظات الجمهورية اليمنية.

ج- عدم اهتمام كثير من المؤلفين بنقل هذا المذهب.

3- قارنت في دراستي هذه بين المذاهب الفقهية والمعمول به في القانون اليمني إن وجدت به قوانين ترتبط بالمبحث أو المطلب الذي أتحدث عنه، وإن لم يوجد ارتباط أو نص في القانون يتعلق بالمبحث فلا أتعرض له بالذكر، ولا أقل لم يتعرض القانون اليمني لهذه المسألة، علماً بأن معظم المباحث لها ارتباط بالقانون اليمني.

4- قد تتكرر بعض الآيات أو الأحاديث في عدة مواضع من البحث، وذلك للاستدلال بها في كل موضع حسب ما يقتضيه المقام.

5- قمت بالترجيح في المسائل التي فيها خلاف بين الفقهاء بعد المناقشة للأقوال فيها، وأذكر أدلة الترجيح.

6- عملت على عز الآيات القرآنية بذكر اسم السورة ورقم الآية في الهامش.

7- قمت بتخريج الأحاديث التي وردت في صلب البحث، مع بيان ما ذكره أهل الحديث في درجتها إن لم تكن في الصحيحين أو أحدهما.

8- إذا كان الحديث في الصحيحين أو أحدهما أكتفي بعزو الحديث على البخاري ومسلم أو أحدهما، مع ذكر الجزء والصفحة ورقم الحديث وذكر الكتاب والباب.

9- قمت بتفسير ما ورد في صلب البحث من كلمات وألفاظ غريبة.

10- رأيت أنه من تمام الفائدة أن أكتب ترجمة للأعلام الذين ورد ذكرهم في صلب الموضوع، مراعياً في ذلك الآتي:

أ- إذا ترجمت لعلم من الأعلام مرة فأكتفي بها ولا أكرر الترجمة إذا تكرر اسمه أثناء البحث، وأحياناً أذكر أنه قد سبق ترجمته.

ب- كذلك الصحابة ترجت لهم مع شهرتهم، بل وحتى من ورد اسمه من الخلفاء الراشدين ترجمت له.

11- قمت بكتابة عناوين الكتب التي أنقل منها في الهامش بما فيها من مدح للمصنف من الشارح كتسميته بالإمام الأعظم أو أوحد زمانه أو غير ذلك، وهذا لا يرد إلا نادراً.

12- لم أكتب في الهامش اسم المرجع كاملاً وتأريخ الطبعة واسم المؤلف كاملاً اكتفاءً بما سأكتبه في المراجع في آخر البحث.

13- قمت بكتابة خاتمة ونتائج البحث.

14- وختمت البحث بوضع فهارس تشتمل على فهارس للآيات القرآنية والأحاديث النبوية وترجمة للأعلام وفهرس للموضوعات.

خطة البحث:

وقد اشتمل البحث على مقدمة، وأربعة فصول، وخاتمة، ثم تذييل بنتائج البحث وتوصيات أجمل عرض ذلك فيما يأتي:

المقدمة وتضمنت أمرين:

أ- سبب اختياري لهذا الموضوع: (الشفعة).

ب- منهج البحث، وهو هذا الذي أنا بصدد عرضه.

وأما الفصول فقد قسمتها على النحو التالي:

الفصل الأول: تعريف الشفعة، وأدلة ثبوتها، والمقصد الشرعي منها.

ويشتمل على تمهيد وثلاثة مباحث:

التمهيد: وأوضحت فيه المعاني التي تدل عليها لفظة (شفعة) إذا أطلقت.

المبحث الأول: تعريف الشفعة، ويشتمل على مطلبين:

المطلب الأول: تعريف الشفعة لغة.

المطلب الثاني: تعريف الشفعة شرعاً.

وقد أوضحت في هذا المطلب التعريف المختار المستخلص من تعاريف المذاهب، وأصحاب كتب التعاريف والقانون اليمني للشفعة التي أوردتها في هذا المطلب.

المبحث الثاني: أدلة ثبوت الشفعة، ويشتمل على ثلاثة مطالب:

المطلب الأول: الأدلة من السنة.

المطلب الثاني: الإجماع.

المطلب الثالث: أدلة المخالف لمشروعية الشفعة والرد عليها.

المبحث الثالث: مقاصد الشرع من الشفعة، ويشتمل على أربعة مطالب:

المطلب الأول: التمهيد، وبينت فيه أن الشريعة الإسلامية جاءت لتحقيق العدل بين الناس والحفاظ على مصالح العباد ورفع الضرر عن الناس.

المطلب الثاني: أقوال بعض العلماء في مقاصد الشرع من الشفعة.

المطلب الثالث: آراء العلماء في الضرر الذي قصد الشارع إزالته.

المطلب الرابع: القول المجمل في مشروعية الشفعة.

الفصل الثاني: شروط الشفعة، ويشتمل على سبعة مباحث:

المبحث الأول: أن تكون في العقار، ويشتمل على أربعة مطالب:

المطلب الأول: حكم الشفعة في العقار.

المطلب الثاني: العلو والسافل.

المطلب الثالث: أن يكون العقار قابلاً للقسمة.

المطلب الرابع: حقوق الارتفاق.

المبحث الثاني: أن تكون في الإشاعة لم ينقسم فإن قسم فلا شفعة، ويشتمل هذا المبحث على تمهيد وستة مطالب:

التمهيد: وبينت فيه اتفاق العلماء على إثبات الشفعة للشريك في حصة مشاعة، وإثبات القانون اليمني لذلك، واختلفوا في غيرها من المسائل.

المطلب الأول: التعريف للإشاعة لغة.

المطلب الثاني: اشتراط المذهب الحنفي الإشاعة في العقار المشفوع.

المطلب الثالث: اشتراط المذهب المالكي الإشاعة في العقار المشفوع.

المطلب الرابع: اشتراط المذهب الشافعي الإشاعة في العقار المشفوع.

المطلب الخامس: اشتراط المذهب الحنبلي الإشاعة في العقار المشفوع.

المطلب السادس: حكم الشفعة في العقار المشاع في القانون اليمني.

المبحث الثالث: أن يكون الشفيع شريكاً، ويشتمل على تمهيد ومطلبين:

التمهيد: وفيه بيان أن الشفعة للشريك بالإجماع.

المطلب الأول: أن يكون الشفيع شريكاً في العقار وفي حقوق الارتفاق.

المطلب الثاني: الشركة التي تكون محلاً للشفعة.

المبحث الرابع: أن يكون الشفيع جاراً على خلاف بين الفقهاء، ويشتمل على مقدمة حول الشفعة بالجوار، وتمهيد، وخمسة مطالب، ومناقشة وترجيح.

التمهيد: وفيه مقارنة بين هذا المبحث والمبحث السابق، وبيان من أثبت الشفعة للجار.

المطلب الأول: التعريف للجار لغة.

المطلب الثاني: الجوار في الاصطلاح الشرعي.

المطلب الثالث: تعريف الجار شرعاً.

المطلب الرابع: حكم الشفعة بالجوار.

المطلب الخامس: شروط الشفعة بالجوار.

المبحث الخامس: أن لا يظهر من الشفيع ما يدل على إسقاط الشفعة، ويشتمل على ثلاثة مطالب:

المطلب الأول: مسقطات الشفعة.

المطلب الثاني: التنازل عن الشفعة قبل البيع.

المطلب الثالث: التنازل عن الشفعة مقابل عوض أو صلح عنها.

المبحث السادس: أن يعلم الشفيع بالبيع من رجلين عدلين أو من رجل وامرأتين، ويشتمل هذا المبحث على الآتي:

1- التمهيد: وفيه بيان ارتباط هذا المبحث بالمبحث السابق (ما تسقط به الشفعة).

2- الإجماع عل سقوط الشفعة إذا علم الشفيع بالبيع من رجلين أو رجل وامرأتين.

3- اختلاف الفقهاء في سقوط الشفعة بخبر أقل من نصاب الشهادة، أو خبر من لا يقبل غيره على قولين أحدهما تسقط الشفعة، والثاني لا تسقط.

4- حكم الشفعة إذا قام أحد الوصفين إما العدد وإما العدالة مقام الآخر.

5- اتجاه القانون اليمني في حكم علم الشفيع بالبيع من أقل من نصاب الشهادة أو ممن لا تقبل شهادته.

6- المناقشة والترجيح.

المبحث السابع: أن يكون الحظ المشفوع فيه قد صار للمشفوع عليه، ويشتمل على ثلاثة مطالب:

المطلب الأول: إذا صار للمشفوع عليه بمعاوضة كالبيع والمهر والخلع والصلح عن الدم ونحوه.

المطلب الثاني: إذا صار للمشفوع عليه بميراث أو وصية.

المطلب الثالث: إذا صار للمشفوع عليه بهبة أو صدقة.

الفصل الثالث: أركان الشفعة، ويشتمل على ثلاثة مباحث:

المبحث الأول: الشافع، ويشتمل على ثمانية مطالب:

المطلب الأول: المسلم.

المطلب الثاني: الكافر.

المطلب الثالث: الذمي.

المطلب الرابع: العبد المملوك والمكاتب.

المطلب الخامس: الصغير.

المطلب السادس: الأعرابي.

المطلب السابع: المجنون.

المطلب الثامن: الحمل.

المبحث الثاني: في المشفوع فيه.

المبحث الثالث: في المشفوع عليه، ويشتمل على مطلبين:

المطلب الأول: ممن يؤخذ الشقص، وعلى من تكون العهدة.

المطلب الثاني: في الاختلاف بين المشفوع عليه والشفيع في الثمن.

الفصل الرابع: بعض أحكام الشفعة، ويشتمل على ثلاثة مباحث:

المبحث الأول: الحيلة في الشفعة، وفيه ثلاثة مطالب:

المطلب الأول: تعريف الحيلة.

المطلب الثاني: أقسام الحيلة.

المطلب الثالث: آراء العلماء في حكم الحيلة في إسقاط الشفعة.

المبحث الثاني: التراخي في الشفعة.

المبحث الثالث: هل يورث حق الشفعة.

وأخيراً أسأل الله سبحانه وتعالى أن يرزقنا الصدق والإخلاص في كل أقوالنا وأعمالنا، وأن لا يجعل ما تعلمناه وبالاً علينا، كما أسأله أن يفقهنا في ديننا ويبصرنا بعيوبنا وأن يلهمنا رشدنا، إنه على كل شيء قدير آمين، والحمد لله رب العالمين.

[1] سورة آل عمران الآية (102).

[2] سورة النساء الآية (1).

[3] سورة الأحزاب الآية (7).